domingo, 18 de diciembre de 2016

8406. REFORMAS A LA LEY GENERAL EN MATERIA DE TRATA DE PERSONAS ¿AVANCES O RETROCESOS?

Enviado por SinEmbargo.
Desde la Cd., de México. Para
Tenepal de CACCINI

Por Adriana González Veloz.
Diciembre 15, 2016 - 12:00 a.m.




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Lejos se está de encontrar en las reformas propuestas por el Senado y avaladas ahora por la Cámara de Diputados, más aciertos que fallas, porque éstas últimas tienen, en general, un carácter regresivo que se aleja del enfoque de derechos humanos exigido por el artículo primero constitucional. 
Foto: Cuartoscuro

En estos días se debate, y al parecer, se aprobarán reformas importantes a la ley general sobre los delitos en materia de trata de personas. Sin duda un proceso lento, tres años de serios cuestionamientos que han sido dejados de lado a efecto de posicionar la reforma con argumentos tipo eslogan que evaden las serias problemáticas que entraña la regulación de este fenómeno.

1. En primer lugar se corre el riesgo de limitar la efectiva sanción de los delitos de explotación y de la trata de personas. Se afirma elocuentemente que la ley general vigente no se apega a lo dispuesto por el Protocolo de Palermo, y se cita, básicamente, que el tipo penal establecido en el Artículo 10, no responde a la definición de “trata de personas” que aquel propone porque no incluye medios comisivos. No obstante:

a) El Protocolo de Palermo no incorpora tipos penales. Ningún instrumento internacional lo hace. Las disposiciones de esta naturaleza para operarse penalmente requieren incorporarse (no copiarse) al derecho interno. De ahí que el artículo 27 de la Convención de Viena sobre los Tratados Internacionales señale el deber que tienen los Estados de hacer compatibles las normas de derecho interno con los tratados, y que se destaque la importancia de ello para que éstas puedan operar efectivamente “muchas disposiciones del DIDH sólo son operativas si los Estados ponen en funcionamiento su sistema legal interno para darles eficacia” (Dulitzky 2006, p.68)

b) La definición de trata de personas que establece el Protocolo de Palermo, no refiere una acción en particular, sino un proceso (captación-trasporte-explotación), que observa diferentes formas y distintos resultados . En ese sentido la Oficina de las Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito (UNODC) emitió en 2010, una Ley Modelo contra la Trata de Personas , en la que textualmente señala: “En algunas legislaciones nacionales, la trata de personas se define sin referencia al uso de medios (coerción, fraude, engaño, etc.), considerando que algunas formas de explotación son coercitivas por su propia naturaleza. En esos casos, la definición incluye una referencia a los actos (captación, transporte, transferencia, acogida y recepción) y a la finalidad de explotación. Ello facilita el enjuiciamiento de delitos de trata de personas y ha resultado eficaz en ese contexto.” (UNUDC, 2010 p.31). Así está regulada en el artículo 10 de la ley general vigente.

c) México no es el único país en excluir los medios comisivos del tipo penal de trata de personas. Lo ha hecho también Argentina, país que ha reportado un aumento de casos que pueden ser identificados, derivados de esa modificación.

d) La ley general vigente, no sólo establece el tipo penal de trata de personas (Artículo 10) en total existen 26 tipos penales que pretenden sancionar conductas delictivas asociadas a la trata de personas y la explotación. No queda claro que ello pueda hacerse con la reforma que se pretende . De no poderse sancionar la explotación en sí misma, se estaría dejando de lado el enfoque de derechos humanos que debe incorporarse conforme al artículo primero constitucional y los tratados internacionales en la materia (además del Protocolo de Palermo), que implica la exigencia a las autoridades de cumplir con nuevos y mejores estándares de protección de los derechos de cualquier persona que sea sometida “sin importar como han llegado a esa posición” que es lo que se ha propuesto como estándar por el Grupo de Expertos en Trata de Personas convocado por la Unión Europea en 2004 (Comisión Europea. 2014, p.53). Esto es, debe existir la sanción por delitos de explotación y no sólo de trata de personas (que sólo implica el proceso de comercialización con el fin de explotación).

Puede no estarse de acuerdo con lo propuesto en la ley modelo, por el grupo de expertos y con la interpretación de los datos en el caso argentino, lo que no puede decirse es que la ley general vigente no regula atendiendo al Protocolo de Palermo y que la propuesta de reforma resulta limitada frente a lo que se pretende con la vigente.

2. En segundo lugar, hay regresiones importantes que impiden la efectiva sanción de conductas delictivas (ejemplo, la eliminación del tipo penal de “explotación laboral”) y la desregulación de agentes de primer orden para la prevención y sanción de la explotación sexual (ejemplo, la eliminación de obligaciones a medios de comunicación)

a) En el caso de la eliminación de la explotación como tipo penal, se explica que dicha conducta ya está regulada en la Ley federal del trabajo y que basta con que se aplique, incluso cuando se dé el supuesto de que haya que sancionarse penalmente, se desestima la importancia de un tipo penal por “explotación laboral” la sanción habría de encuadrarse en el supuesto de fraude laboral, considerado a nivel código penal. En otras palabras, dicha eliminación, busca equiparar la explotación laboral con malas condiciones de trabajo. ¿Realmente son lo mismo? ¿De verdad es tan fácil decir –así no más- que los casos que nos conmueven en la prensa sobre las y los jornaleros Agrícolas o las personas (principalmente mujeres y niñas) que están en la industria textil siendo explotadas, se reducen a “malas condiciones de trabajo”? ¿De verdad no damos para pensar que tal vez, sólo tal vez, esas “malas condiciones de trabajo” rebasan el incumplimiento de la legislación laboral y se inscriben en un abuso que debiera considerarse en el marco del derecho penal mínimo? En otros países se han tomado más en serio la necesidad de sancionar este tipo de explotación. Argentina, por ejemplo, estableció una Resolución, la PGN No. 46/11 con el objetivo de establecer la pautas para diferenciar entre “malas condiciones de trabajo” y explotación laboral, su finalidad es justo para atender lo obvio: no son lo mismo, pero tampoco es fácil establecer las fronteras entre una y otra conducta. ¿Qué hicieron? En resumen establecieron tres criterios:

• Salario cobrado. Se compara con el sueldo fijado en la ley (o en contrato colectivo para esa actividad) Si es 60 por ciento menor al que debió pagarse, se tiene un elemento para determinar la existencia de explotación.

• Extensión de la jornada laboral. Se compara con el Promedio de horas fijadas en la ley (o en contrato colectivo para esa actividad), de cumplirse, hay un elemento más.

• Verificación de elementos de contexto que dan cuenta de “relaciones fuertemente abusivas por ejemplo, falta de una vivienda digna, alimentación adecuada, salud, educación, libertad ambulatoria, libertad de expresión y asociación, esparcimiento, descanso adecuado, sólo por mencionar algunos ejemplos)” (Colombo, 2014, p. 64)

En México, al parecer, no sólo hay reticencia por sancionar la explotación laboral (como la hay por sancionar varios de los delitos de explotación que actualmente están regulados en la ley general vigente) sino que se debilita el marco normativo existente, amparándose en que el Protocolo de Palermo sólo se refiere a “trabajo forzado” y no a la “explotación laboral”, cuando el listado que éste establece no es limitativo de las conductas a sancionar, como se mostró para el caso argentino y cuando el Protocolo de Palermo, como se señaló previamente, es eje para la regulación, no mordaza de ésta.

b) En lo que toca al segundo ejemplo, la desregulación de los medios de comunicación, debe señalarse que la ley vigente los regula actualmente desde dos grandes ramas: a) la sanción y b) la política pública. En lo que toca a la sanción, la reforma plantea cambios importantes en lo que tiene que ver con aspectos de técnica legislativa (jurídico-penal) y que básicamente destacan la gravedad de haber incluido una “y” en lugar de una “o”, ya que los efectos de ello (y de otras fallas de ese tipo) puede incidir en la efectiva sanción. Hasta ahí sin comentarios. Las y los especialistas, en general, han mostrado su acuerdo por la necesidad de estas reformas. El problema está ahora en la política pública. La reforma parece apostar a la auto-regulación de los medios de comunicación, en tanto la legislación propuesta sólo exige adopten esquemas-programas para la prevención, códigos de conducta, y den capacitación, sin dejar claro cómo verificarán que existan esas medidas. Comprender la relevancia de este cambio, implica saber que en la ley general vigente los artículos sobre los contenidos, la publicidad y los anuncios que propicien o puedan propiciar la trata de personas, establecían la facultad de la Comisión Intersecretarial en coordinación con la Secretaría de Gobernación, para monitorear y vigilar que los anuncios clasificados que se publiquen por cualquier medio se apeguen a los lineamientos emitidos por dicha Secretaría y la prohibición de toda publicidad o inserciones pagadas en los medios de comunicación masiva de cualquier índole, que incluya en sus publicaciones anuncios de contacto sexual o que promueva la prostitución y la pornografía que pueda propiciar la trata de personas (Artículo 106) Este último artículo es confuso, porque desde que se publicó la ley general vigente hubo cambios que hicieron que perdiera sentido . Al parecer, en ese entonces no se habían alcanzado los consensos para que quedara en sus términos y se pudieran considerar los siguientes requisitos para los medios de comunicación que publicarán este tipo de anuncios: Proporcionar copia simple de los contratos requerir copia de comprobante de domicilio, identificación oficial y RFC del mismo, y que los pagos se realizaran mediante tarjeta de crédito, transferencia electrónica o cheque.

La finalidad de una disposición de este tipo es que exista información a la cual recurrir cuando se detecta un caso de trata de personas o de explotación sexual. De modo que las personas pueden contratar estos servicios, pero sólo si cumplen requisitos como los que considera la disposición. De este modo, si existiera un caso de explotación sexual o de trata con este fin, los registros serían de utilidad para lograr la sanción del delito. Esto nunca pudo estar en la ley general vigente, pero, la reforma actual, desregula aún más a) desaparece la obligación de monitoreo y vigilancia a los anuncios clasificados, que se refirió previamente, y b) desaparece cualquier referencia legal a los lineamientos para la vigilancia y monitoreo de los anuncios clasificados (considerados actualmente en la fracción XV artículo 88 y en el Octavo Transitorio de la ley general vigente) , que era en los que se pretendía establecer este tipo de regulación cuando no pudieron alcanzar los consensos para quedar en la ley. Actualmente, estos lineamientos, publicados en abril de 2014, han sido insuficientes en términos preventivos. Conforme a estos se ha cuestionado severamente la actuación de la autoridad (que no tiene parámetros claros de actuación), no obstante ello, las reformas propuestas siguen desregulando.

Con estos ejemplos, lejos se está de encontrar en las reformas propuestas por el Senado y avaladas ahora por la Cámara de Diputados, más aciertos que fallas, porque éstas últimas tienen, en general, un carácter regresivo que se aleja del enfoque de derechos humanos exigido por el Artículo primero constitucional.

*Adriana González Veloz es maestra de derechos humanos y democracia de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (Flacso) e investigadora de la cátedra extraordinaria de trata de la UNAM
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[1] La iniciativa se presentó en 2013, el dictamen se votó por el Pleno del Senado en febrero de 2014,  la Cámara de Diputados/as  revisó y modificó la minuta en noviembre del mismo año, las modificaciones –que fueron rechazadas desde un inicio-,  dieron lugar a otro dictamen, aprobado por el Pleno del Senado en octubre de 2016, está vez, con una fuerte presión en medios para que los cambios no aceptados y las reformas propuestas, fueran refrendadas por la Cámara de Diputados. La presión fue fuerte, a poco menos de dos meses, el 13 diciembre de 2016, las comisiones unidas de Justicia y Derechos Humanos de la Cámara de Diputados, emitieron un Dictamen, que aprueba en sus términos las reformas. Se espera que antes de que el periodo termine, éstas se aprueben.

[1] Dulitzky, A. “Alcance de las Obligaciones Internacionales de los Derechos Humanos”. En Martin, C., Rodríguez-Pinzón,D. y Guevara, J. (compiladores). (2006). Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Estados Unidos: American University Washington College of Law y otros. pp. 79-80.

[1] Un desarrollo más preciso sobre la definición del artículo 3 del Protocolo de Palermo queda referido en la siguiente cita “no describe un solo acto unitario que derive en un resultado específico, sino más bien se refiere a un proceso (captación, transporte y control) que puede organizarse de distintas maneras e implica una serie de acciones y resultados diferentes”  (O’Connell, 2014, p. 261) O’Connell Davidson, Julia., 2014 Octubre. ¿Podría la verdadera esclava sexual dar un paso adelante? Debate Feminista, Vol.50, año 25 (50), pp. 256-279.

[1] “En algunas legislaciones nacionales, la trata de personas se define sin referencia al uso de medios (coerción, fraude, engaño, etc.), considerando que algunas formas de explotación son coercitivas por su propia naturaleza. En esos casos, la definición incluye una referencia a los actos (captación, transporte, transferencia, acogida y recepción) y a la finalidad de explotación. Ello facilita el  enjuiciamiento de delitos de trata de personas y ha resultado eficaz en ese contexto.” Ley Modelo contra la Trata de Personas Oficina de las Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito, ONU, 2010, p.31

[1] Este incremento de casos puede explicarse por la reforma de la ley 26.364 que entró en vigencia en el mes de enero de este año, que modificó los tipos penales de trata de personas, eliminando la necesidad de acreditar medios comisivos para la figura básica. Colombo, Marcelo (coord.), 2014, p.8. Trata Laboral en Argentina. El tratamiento judicial de los casos en el fuero federal. Argentina: Procuraduría de Trata y Explotación de Personas

[1] “Otro de los temas que marcan el debate actual, es sobre si la ley general vigente logra sancionar de manera independiente los delitos en materia de trata, y configurar lo que en derecho penal llaman “concurso de delitos”. Las principales críticas son sobre fallas en la técnica jurídico-penal empleada, pero en general no es claro sí las y los actores estratégicos están en acuerdo respecto de la necesidad de sancionar otras formas de explotación y de que esto se haya hecho en la ley general vigente en materia de trata. En México los delitos de explotación (referidos como delitos en materia de trata), cuentan con un tipo penal específico que describe en qué consiste la explotación y la sanciona independientemente de la trata de personas. Aunque existen cuestionamientos González Veloz, A., 2015. Trata de Personas, Confusiones, Ambigüedades e Inconsistencias. México Social, pp. 54-60. Publicado en la siguiente liga: http://www.mexicosocial.org/index.php/colaboradores/colaboraciones-especiales/item/822-trata-de-personas-confusiones-ambigueedades-e-inconsistencias

[1] (O’Connell, 2014, p. 262 ) O’Connell Davidson, Julia., 2014 Octubre. ¿Podría la verdadera esclava sexual dar un paso adelante? Debate Feminista, Vol.50, año 25 (50), pp. 256-279.

[1] Colombo, Marcelo (coord.), 2014. Trata Laboral en Argentina. El tratamiento judicial de los casos en el fuero federal. Argentina: Procuraduría de Trata y Explotación de Personas

[1] En el dictamen estos elementos se establecieron en el artículo 111 que señalaba textualmente: Artículo 111. Ninguna dependencia gubernamental de ninguno de los tres poderes y los tres órdenes de gobierno, así como los organismos autónomos podrá publicar publicidad o inserciones pagada en los medios de comunicación masiva de cualquier índole, que incluya en sus publicaciones anuncios de contacto sexual o que promueva la prostitución y la pornografía que puede propiciar la trata de personas y demás delitos previstos en el presente ordenamiento.

Los medios que publiquen anuncios clasificados o con contenido para adultos u otro que pueda fomentar o encubrir la demanda de personas sujetas a trata deberán cumplir cuando menos con los siguientes requisitos formales y contractuales: I. Proporcionar copia simple de los contratos que se celebren con personas físicas y morales y cuyo objeto sea la contratación de espacios publicitarios en medios impresos con contenido para adultos como en el caso de anuncios de masajes, escorts, acompañantes, edecanes, spas, prestación de servicios sexuales o cualquier otro equiparable; II. Los contratos con personas físicas se celebrarán con la persona que se anuncie, requiriéndole copia de comprobante de domicilio e identificación oficial;  III. En los contratos que se celebren con personas morales se solicitará comprobante del domicilio del establecimiento y RFC del mismo, y los pagos deberán realizarse mediante tarjeta de crédito, transferencia electrónica o cheque. Fuentes Alcalá (Coord.), M. L., González Veloz, A. & Ochoa Romero, R., 2014. Medios de Comunicación y Trata De Personas Con Fines De Prostitución Ajena U Otras Formas De Explotación Sexual. s.l.:En proceso de publicación.

[1] El transitorio Octavo de la ley general vigente, textualmente señala: “La Secretaría de Gobernación deberá emitir los lineamientos para la vigilancia y monitoreo de los anuncios clasificados en un plazo no mayor a 90 días hábiles posteriores a la publicación de este Decreto. El 10 de abril de 2014 la Secretaría de Gobernación, expidió los lineamientos a que se hacen referencia en este punto. El 10 de abril de 2014, la Secretaría de Gobernación expidió los lineamientos a que se hacen referencia en este punto.

Por Adriana González Veloz.
Es Maestra en Derechos Humanos y Democracia por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO-MÉXICO) y Licenciada en Ciencia Política por la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la UNAM. Cuenta con dos diplomados en Derecho Parlamentario y Derecho Parlamentario Comparado por la Universidad Iberoamericana y uno más en Administración y Prácticas Parlamentarias por el Instituto Nacional de Administración Pública (INAP). Fue Coordinadora del Programa de Derechos Humanos del Centro de Investigación en Desarrollo y Asistencia Social (CEIDAS), ha laborado en el Senado de la República, la Secretaría de Gobernación y la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, instancias en donde ha trabajado temas de derechos humanos, género y niñez, desde el terreno legislativo y de política pública.

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